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2006年度商法学科前沿动态和重大问题研究
文章作者:邹海林 姚德年 作者单位:中国社会科学院法学所 

    一、前沿动态
    在2006年度,我国商法学科的研究主要集中于以下几个方面:
    1.商事法的基础理论。在这个方面,学者主要讨论的问题为商法理论的创新问题,在继续研究商法和民法的关系的基础上,从研究内容、研究方法以及研究角度方面寻求商法理论的突破,建立具有自身特点的独立的商法理论体系。但这项工作还需要加强。
    2.合伙制度的研究和完善。2006年商法学科的一个重大进展是对合伙制度的改进与完善。商法学者们致力于合伙制度的修改和完善,借鉴美国等西方国家的相关经验,提出了特殊合伙、有限合伙等重要制度,并且被立法部门认可,于2006年出台了修订后的《合伙企业法》,为我国合伙制度的发展做出了重要贡献。
    3.企业破产制度。经过学术界和政府相关部门的多年反复论证和争辩,企业破产制度基本上趋于成熟。在2006年度出台了《破产法》,其中规定了破产管理人制度,这是学者们借鉴西方成熟破产制度的成果。另外,在破产程序的模式结构、适用范围、破产程序的适用条件、重整制度等方面,都有较大的制度创新。
    4.公司法的完善及其制度创新。全国人大常委会在2005年10月颁布了新修订的《公司法》。新修订的《公司法》无论在设立公司的程序、强化公司的自治与自律、健全保护中小股东利益的机制,以及健全公司的治理结构等方面,都与原先的《公司法》有很大的差别。尽管学术界比较一致地认为,这些改革措施将有利于公司制度的发展和完善,但是,如何将这些新的公司制度落实到具体的社会实践,还是个值得认真研究的课题。
    5.证券法的修改和保护投资者的研究。全国人大常委会在2005年10月颁布了新修订的《证券法》。新修订的《证券法》在强化对证券市场的监管和完善证券的发行和交易制度等方面都有了很大的创新,但是限于当时的证券市场现状,没有对于新制度的具体规定,而是为制度创新预留了一定的空间。经过2006年证券市场突飞猛进的发展,现在一些制度创新又重新提上了议事日程,比如,股指期货、信用交易、远期交易、私募基金等制度,现在成了证券界关注的焦点。
    6.保险法的修改和完善。经过两年多的努力,监管部门和学术界已经对《保险法》的修订工作达成了大体一致的意见,并且形成了《〈保险法〉修改草案建议稿》,在学术研究的支持下,目前草案建议稿主要包括五个方面内容:完善保险合同法律规范、完善保险市场主体的管理制度、完善保险经营规则、完善保险监管制度、强化保险违法行为的法律责任。
    二、重大问题的研究
    1.关于我国商法的本质特点问题的研究
    在传统社会中,由于社会的主要生产方式是农业和手工业,调整公民之间的财产和人身关系的法律只有民法。但是,自从近现代以来,随着商业的迅猛发展,商法逐渐从民法中分离出来,发展演变为一个独立的法学分支——商法。不管法律是否明确承认,在事实上,各个主要国家已经从民商合一走向民商分立,而且商法和商业互相强化,引导社会进入了现代商业社会。
  但是,在商法从民法中独立出来以后,什么是商法的根本原则,商法与民法之间究竟是否存在截然的差别?这些都成了商法学者长期的研究课题。任何一个学科的研究与发展,其目的都是为了更好地解决现实问题,并且推动社会向更高级形式发展演变。商法学研究也不例外,探讨商法的根本原则并不是学者们无聊的学究式的思考,而是为了给所有商事立法和司法确定一套根本的规则,再通过这些规则促进商业的更进一步繁荣发达。
    那么什么是商法的根本原则呢?有的学者认为是商主体法定原则,即商法对商主体的资格予以严格控制,它包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。商主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果,是现代商事管理制度的核心,是商事登记制度的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。也有学者认为,商法区别于民法的根本不在于法律适用的主体特征,而在于法律适用的尺度和原则,所以,强调交易的外观主义和严格责任成为商法的根本原则。众所周知,民法强调民事行为人的真实的意思表示,在归责原则上,强调过错原则;而商业由于具有流转快和适用范围广等特点,如果仍然强调过错原则和真实的意思表示,那么商业交易的安全性就无法得到保障,从而商业就不可能得到充分发展。所以,商法并不强调当事人真实的意思表示,而是强调商事行为的外观主义,在归责原则上,强调严格责任。我国学术界对于商法的外观主义以及严格责任原则的研究尚显薄弱,至今仍然没有在学术上确立公认的系统化的标准规则;反映在实践中,就是司法机构经常以一些民法的原则处理商法案件,这些现象阻碍了我国很多商业的发展。
    2.关于公司法的研究
    由于公司制度在商业社会中的显著地位,公司法的修改以及公司法适用过程中产生的诸多问题,仍然是商法学界研究的经久不衰的热点问题。
    在2006年,学者对于公司法的研究,主要集中在公司的社会责任和公司内部风险控制问题方面,并且取得了一定的突破。由于我国相关配套制度的不完善和社会就业压力较大,公司在实践中违法乱纪和损害劳工权益的现象具有一定的普遍性。在国家确立建设和谐社会的总体思路指导下,在新修订《公司法》要求公司承担社会责任的倡导下,学术界和社会发起了公司社会责任和合格的企业公民的讨论风潮,并且取得了一些优秀大公司的响应,在一定程度上扭转了企业惟利是图的不良倾向。当时,令人稍感遗憾的是,学术界对于以下一些问题尚没有达成共识:公司到底在何种程度上承担社会责任,以什么形式承担社会责任,以及违反社会责任之后的惩戒措施。
    公司法研究的另一个可喜突破是对于公司内部风险控制问题的研究。有学者依照结构功能主义思路,从公司的内部监督机制入手,详细分析了当今各种主要的公司治理模式的利弊优劣,对于我国当今的公司内部监督制度,尤其是改革和强化监事会制度,提出了一系列富有创见的建议,比如重新定位监事会的服务目标,将监事会定位为公司的外部股东服务;改革监事会成员的任免机制,摆脱内部股东对于监事会的控制;强化和充实监事会的职权;提高监事会的监管能力等。如果这些措施能够认真研究,并且大胆实践的话,我国很可能能为公司制度的改进和发展做出自己的一份贡献。对于上市公司,我国在基本上完成了股权分置改革之后,基本上解决了控股股东与中小股东之间的激励相容问题,下一个重要的议题是股东与公司管理层之间的激励相容问题,即公司的激励机制,现在比较热衷的话题是股权激励问题,但是如何在股权激励中平衡股东与管理层的利益,保护和防止国有资产流失,以及防止管理层欺诈等问题,至今仍没有达成共识,还需要认真研究。商法学界应当积极探索公司激励机制的作用和形式,建立健全具有中国特点的公司激励制度。
    3.关于证券法的若干问题的研究
    在《证券法》修改之后,现在有关证券法的重大问题的研究,集中于证券交易制度、证券发行制度、上市公司以及证券法的责任等方面,尤其是证券交易制度,成为投资界和学术界关注的焦点问题。
    毫无疑问,我国现在正在致力于发展壮大本土的证券市场,发展自己的资本市场,这也是中国崛起的核心战略之一,很难想象,一个没有自己发达的资本市场的国家能够成为一个强大的现代国家。在这个思路指引下,一些大型的优质公司纷纷在国内证券市场发行股票,并且挂牌交易;国家强力推进货币市场的建设,逐步实现汇率和利率的市场化;债券市场和期货市场也得到了长足的发展。
    但是,囿于既有的条件,我国现在的证券市场尽管活跃,但是在市场有效性方面与美国等发达国家,仍有不小的差距,抑制了证券市场很多功能的发挥。造成这种差距的原因很多,其中一个重要的原因是国内的交易制度。有学者认为,对于证券交易制度,我国现在应该改变单一的现货交易制度,逐步引入期货交易制度和信用交易制度,引入做空机制,以实现资产定价的合理化。同时允许设立股指期货,以实现证券投资的便利化。但是,我国现在的信用状况依然不容乐观,如果监管不力,这些新制度将加大市场的波动,对其后果应该充分研究。
    关于上市公司,学者主要讨论以下两个方面的问题:一是要约收购的立法价值原则。有学者认为,保护目标公司股东利益乃要约收购立法的主要目的。相对于收购人来说,目标公司股东处于弱者地位。这一点可以说是对要约收购进行立法规制的主要原因所在,也可以解释目前的要约收购立法以规范收购人为主的事实。从有关国家和地区的要约收购立法来看,其基本原则主要有三项,即目标公司股东平等待遇原则、保护中小股东利益原则与充分披露原则。二是目标公司反收购的法律规制。有学者认为,我国当前规制目标公司反收购还可采取的措施有,确立董事的信义义务、建立控股股东表决权排除制度、构筑司法救济体系;同时,在不同的收购类型和各种具体的反收购行动中,控股股东均负有诚信义务。
    至于证券法上的法律责任,则为学者研究的重点。具体表现为:第一,内幕交易民事责任制度。建立内幕交易民事责任制度,对预防和制裁内幕交易、消除内幕交易的危害具有重要意义。学者运用比较的方法,立足中国证券市场的实际,沿两条路径来研究内幕交易民事责任制度。第二,证券虚假陈述民事赔偿责任制度。围绕证券虚假陈述民事赔偿的因果关系,有学者认为,证券交易的因果关系所要确定的是,虚假陈述与投资者的投资决策之间是否存在因果关系。而要证明是否存在因果关系,最重要的是证明信赖关系的存在。第三,要约收购不实披露的民事救济。有学者认为,证券立法的基本目的之一就是保护投资者的合法权益。要约收购过程中,收购人不实披露直接损害目标公司小股东的利益。合同法救济是目标公司小股东可以获得的有利保障。
    4.关于保险法的研究
    随着保险法修改进程的加快,学术界对于保险法问题的研究也给予了更多的关注。
    保险业是个特殊行业,其唯一产品就是针对不同风险做出的承诺,并为其承诺收取费率不同的保险费。所以,保险公司的风险因为具有远期性而带有很大的隐蔽性。这个特征又会衍生出保险业的很多独特性,比如,保险公司可能很容易进行恶性竞争,最终可能会损害投保人的利益和社会稳定。所以,保险监管是个复杂课题,既要保护市场的有效竞争,以维护投保人不受垄断之害,又要防止保险公司进行恶性竞争,将风险后置,加大社会的金融风险。法律如何在保险公司自治和行业监管两者之间寻找到合适的均衡点,是保险法研究的一个重要课题。
    另外,在保险合同的阐释方面、完善保险经营规则方面以及强化对于保险违法行为的责任追究方面,我国也需要认真研究。
    5.商法其他方面的研究
    有关商法制度的改革的其他重大问题的研究,主要集中于破产制度和合伙制度修改两个层面上。我国现行破产制度需要改革,这是法学理论、立法和司法实务界的共同呼声。2006年,商法学者们提出了特殊合伙、有限合伙等重要制度。这些制度的法典化无疑对于相关行业的发展具有一定的积极意义。但是,任何事物都具有两面性,特殊合伙、有限合伙这些制度都是植根于信用高度发达社会的风险承担机制基础上,在我国这样一个信用制度尚未健全的社会,这些制度是否会被滥用,从而侵害债权人的利益,商法学界研究得尚不充分。
    企业破产制度。颁布新破产法,仍然为我国2006年学术界、立法界和司法实务关注的焦点,学者不仅探讨了破产法的立法指导思想、破产法的适用范围、破产原因、管理人制度、债权人自治的范围和方式、重整制度等主要问题,而且集中力量探讨了破产程序中的利益平衡问题,特别是担保权与劳动债权的关系问题,为我国新破产法的尽快颁布提供了理论上的依据。但是,对于破产管理人的相关制度,学者颇感担忧。破产管理人制度源自西方发达国家,有利于破产财产的管理、保值和增值,从而促进债权人的利益。但是,破产管理人的确定权应该主要属于债权人,而不是司法机构,我国破产法中将破产管理人的确定权授予法院,是否会引致大量的寻租行为,还需拭目以待。在破产立法的其他方面,学者们都提出了不少有益的意见或建议,并被立法机构采纳。

发表时间:2007-02-25 文章出处:本站原创 责任编辑: 【返回首页】 【关闭窗口】
   
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